Personellsikkerhet og lovlig forskjellsbehandling av nasjonalitet ved ansettelser

Ansettelser i kommunal sektor skal generelt basere seg på saklige kriterier. Likebehandling er et sentralt prinsipp i norsk rett, og diskriminering grunnet etnisitet og nasjonal opprinnelse er i utgangspunktet forbudt. Likestillings- og diskrimineringsloven åpner likevel for lovlig forskjellsbehandling på nærmere vilkår. Handlingsrommet kan benyttes blant annet for ansettelser i stillinger hvor sikkerhetsmessig skikkethet er relevant. Fersk praksis fra Diskrimineringsnemnda underbygger også dette.

Her gjennomgår vi hvilke vilkår som må være oppfylt for at slik forskjellsbehandling skal være lovlig.

Vilkår for lovlig forskjellsbehandling

Likestillings- og diskrimineringsloven § 6 forbyr både direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet. Etnisitet omfatter blant annet nasjonal opprinnelse og avstamning.

Lovens § 9 gir samtidig adgang til lovlig forskjellsbehandling. Vilkårene er i bokstav a-c angitt å være følgende:

• Forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål
• Forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå dette formålet
• Forskjellsbehandlingen må ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles

Dersom det er tale om direkte forskjellsbehandling i arbeidsforhold, følger det av § 9 annet ledd at den aktuelle egenskapen i tillegg må ha «avgjørende betydning» for utøvelsen av arbeidet eller yrket.

Det er ikke tvilsomt at det å ivareta sikkerhetshensyn i kommunens virksomhet er et saklig formål. Det som særlig må vurderes og underbygges ved ansettelser, er derfor primært at eventuell forskjellsbehandling er nødvendig for å ivareta sikkerhetshensyn, at forskjellsbehandlingen ikke er uforholdsmessig inngripende, og – ved direkte forskjellsbehandling – at dette er så viktig at det kan sies å ha avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet. I den utstrekning en vurdering av sikkerhetsmessig skikkethet knytter seg til en søkers nasjonalitet, vil det i hvert fall i slike tilfeller være tale om en direkte, og ikke en indirekte, forskjellsbehandling.

Praktisk tilnærming

Vilkårene i likestillings- og diskrimineringsloven innebærer etter vår vurdering at følgende fremgangsmåte normalt er riktig:

• Man må vurdere om sikkerhetsmessig skikkethet er relevant for den aktuelle stillingen som skal besettes. For å redusere tvil om at vurderingen er holdbar, bør den i størst mulig grad forankres i norske sikkerhetsmyndigheters risikovurderinger, eksempelvis Politiets sikkerhetstjeneste (PST). Krav om sikkerhetsmessig skikkethet bør også fremgå av utlysningsteksten.
• Man må foreta en vurdering av de aktuelle kandidatene knyttet til deres sikkerhetsmessige skikkethet. I denne vurderingen kan tilknytning til mulige høyrisikoland være relevante momenter. Dette kan enten bestå i deres egen tilknytning (eksempelvis statsborgerskap, tidligere botid m.v.), eller eksempelvis gjennom nær familie som bor i høyrisikolandet.
• Man bør vurdere om man ved praktikable grep kan justere på ansvaret eller oppgavene i stillingen slik at sikkerhetshensynene likevel kan ivaretas. Dette fordi forskjellsbehandlingen sannsynligvis er uforholdsmessig og ulovlig dersom slike grep er tilstrekkelige.
• Forutsatt at vurderingene overfor er forsvarlig gjennomført, vil man etter vår vurdering normalt ha adgang til å forskjellsbehandle søkere som ikke tilfredsstiller kravene til sikkerhetsmessig skikkethet.

Opplysningene kan i utgangspunktet innhentes fra den enkelte søker så lenge det er saklig behov for dem i ansettelsesprosessen. Man kan også vurdere om det er behov for og grunnlag for en nærmere bakgrunnsundersøkelse. KS Advokatene har gitt veiledning om behandlingsgrunnlag etter personvernforordningen for bakgrunnsundersøkelser i en tidligere artikkel.

Kort om diskrimineringsnemndas sak DIN-2023-552

Diskrimineringsnemnda tok i desember 2024 stilling til direkte forskjellsbehandling ved ansettelse. Saken gjaldt en søker med både norsk og russisk statsborgerskap som hadde bodd i Norge siden 2007. I tillegg var mor bosatt i Russland. Han søkte på en stilling hos en leverandør av systemløsninger for norsk energiforsyning. Selskapet ga beskjed om at søknaden ikke kom til å bli vurdert på grunn av hans russiske statsborgerskap og at han på grunn av tilknytningen til Russland ikke kunne utføre arbeidsoppgavene som lå til stillingen. Søkeren klaget etter noe dialog saken inn for Diskrimineringsnemnda. Søkeren anførte i denne forbindelse blant annet at han søkte opphold i Norge fordi han hadde sett at Russland gikk i feil retning, og at han derfor ønsket å forelate landet. Han anførte også å ha tatt sterk avstand fra Russlands angrepskrig mot Ukraina og mot president Putin.

Nemnda kom enstemmig til at forskjellsbehandlingen i denne saken var lovlig. Selskapet hadde her bygget sine vurderinger på norske sikkerhetsmyndigheters risikovurdering, og fått individuell veiledning fra PST om at personer med tilknytning til Russland var særlig sårbare for russisk etterretning. Det forelå derfor relevante og holdbare sikkerhetshensyn som underbygget et saklig formål om å skjerme det norske energiforsyningssystemet mot innsyn fra personer som er sårbare for russisk etterretning.

Når det gjaldt spørsmålet om forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå formålet, viste nemnda i hovedsak til at selskapet hadde foretatt konkrete vurderinger som igjen hvilte på vurderinger fra PST og Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM). Nemnda kom til at vurderingene i saken var tilstrekkelig konkrete. Nemnda konkluderte derfor med at forskjellsbehandlingen både var nødvendig og forholdsmessig da det for selskapet ikke fantes andre ikke-diskriminerende handlingsalternativer.

Nemnda fant også – uten noen særlig inngående drøftelse ut over det som var gjort knyttet til de tre første vilkår – at vilkåret om «avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet» i § 9 andre ledd også var oppfylt.

Avgjørelsen illustrerer godt at lovligheten av forskjellsbehandlingen beror på konkrete omstendigheter i den enkelte sak. Akkurat hvor terskelen går for hva som er lovlig og ikke lovlig kommer ikke godt frem av avgjørelsen. Det kan blant annet tenkes at forskjellsbehandlingen var klart innenfor det tillatte, og ikke bare «akkurat innenfor» lovens krav.

Hele avgjørelsen fra nemnda er tilgjengelig her.

Oppsummering

Likestillings- og diskrimineringsloven er i utgangspunktet ikke til hinder for saklig forskjellsbehandling som er nødvendig for å ivareta nødvendig sikkerhetsmessig skikkethet ved nyansettelser. Adgangen til lovlig forskjellsbehandling er imidlertid forholdsvis skjønnsmessig, og det kan derfor generelt være noe usikkert akkurat hvor grensene skal trekkes.  Det er derfor generelt viktig å sørge for tilstrekkelig grundige vurderinger underveis, og at prosessen kan dokumenteres i ettertid ved en eventuell tvist eller klage til diskrimineringsnemnda.