Behandlingsgrunnlag for bakgrunnssjekk ved ansettelser

Det finnes ingen klar definisjon av bakgrunnsundersøkelser ved ansettelser. Normalt kan slike undersøkelser bestå av en bekreftelse av utdanning og yrkeserfaring, sjekk av sosiale medier, kredittvurdering eller andre forhold. Arbeidsgiver kan hente inn opplysninger utover det søker selv fremlegger, enten for å bekrefte at opplysninger i søknaden er korrekte, eller for å avdekke forhold som ikke er nevnt i søknaden. Bakgrunnsundersøkelser kan ha nokså ulikt omfang og formål. Det kan for eksempel være tale om å ivareta sikkerhetshensyn eller arbeidsgivers omdømme.

Ved gjennomføring av bakgrunnsundersøkelser er det en rekke rettslige spørsmål som kan oppstå. Artikkelen her konsentrerer seg om spørsmålet om behandlingsgrunnlag etter personvernforordningen. Dette er et spørsmål som kan være vanskelig for kommuner som arbeidsgiver. Dette gjelder spesielt i den utstrekning bakgrunnsundersøkelser omfatter såkalte sensitive personopplysninger (jf. personvernforordningen artikkel 9).

Det er greit å være oppmerksom på at bakgrunnsundersøkelser kan være nærmere regulert i enkelte særlover som eksempelvis sikkerhetsloven. Adgangen til innhenting av politiattest og kredittvurderinger er også særskilt regulert. Artikkelen her gjelder bakgrunnsundersøkelser utover de lovregulerte tilfellene.

Aktuelle behandlingsgrunnlag

For å gjennomføre bakgrunnsundersøkelser må arbeidsgiver ha et gyldig behandlingsgrunnlag etter personvernforordningens artikkel 6 nr. 1. De mest aktuelle grunnlagene er:

• Berettiget interesse (bokstav f). Dette behandlingsgrunnlaget krever en interesseavveining hvor arbeidsgivers behov for bakgrunnsundersøkelser veies opp mot den registrertes personvern.
• Gjennomføring av avtale (bokstav b). Dette behandlingsgrunnlaget omfatter også tiltak som skjer på den registrertes anmodning før en avtaleinngåelse.
• Samtykke må være frivillig for å være gyldig, og på grunn av skjevhet i maktforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker kan det være noe usikkert om et samtykke til bakgrunnsundersøkelser kan anses frivillig avgitt.

Hver av disse tre alternativene kan gi lovlig grunnlag til bakgrunnsundersøkelser for alminnelige personopplysninger. Det beror til syvende og sist på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Normalt er det imidlertid etter vårt syn begrenset rettslig tvil knyttet til i hvert fall alternativene «berettiget interesse» og avtalegjennomføring.

Behandlingsgrunnlag for sensitive personopplysninger

Det som kan være mer utfordrende, er hvilket behandlingsgrunnlag man skal benytte for sensitive personopplysninger (også kalt «særlige kategorier personopplysninger», jf. forordningens artikkel 9). Definisjonen av sensitive personopplysninger i artikkel 9 nr. 1 er vid. Den omfatter blant annet personopplysninger om rasemessig eller etnisk opprinnelse, politisk oppfatning, religion, fagforeningsmedlemskap, helseopplysninger og opplysninger om en persons seksuelle forhold eller seksuelle orientering.

Fordi begrepet sensitive personopplysninger er vidt, vil ofte bakgrunnsundersøkelser også omfatte slike opplysninger. Når en bakgrunnssjekk omfatter sensitive personopplysninger, må både alminnelig behandlingsgrunnlag og særskilt grunnlag for å behandle sensitive personopplysninger være oppfylt. Dersom grunnlag for å behandle sensitive personopplysninger mangler, må bakgrunnssjekken begrenses til kun å gjelde ordinære personopplysninger.

Aktuelle behandlingsgrunnlag for sensitive personopplysninger i en bakgrunnsundersøkelse er:

• Uttrykkelig samtykke (artikkel 9 nr. 2 bokstav a). Det samme kravet til frivillighet gjelder også her. Det innebærer at det kan være noe usikkert om et samtykke til bakgrunnsundersøkelser kan anses frivillig avgitt.
• Nødvendig for å oppfylle forpliktelser eller utøve rettigheter på området arbeidsrett (artikkel 9 nr. 2 bokstav b).

Når det gjelder oppfyllelse av forpliktelser eller utøvelse av rettigheter på området arbeidsrett, så krever dette et nasjonalt rettsgrunnlag som i tilstrekkelig grad ivaretar personvernet. I norsk lov er det gitt et slikt supplerende rettsgrunnlag i personopplysningsloven § 6. Den norske lovbestemmelsen fastsetter at sensitive personopplysninger «kan behandles når det er nødvendig for å gjennomføre arbeidsrettslige plikter eller rettigheter».

I kommunal sektor er kvalifikasjonsprinsippet både en forpliktelser og en rettighet. Det å velge ut kvalifiserte og den best kvalifiserte søkeren til en stilling, er derfor tale både om å utøve rettigheter og forpliktelser på området arbeidsrett. Behandling av personopplysninger nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonsprinsippet, har derfor etter vårt syn nasjonal hjemmel i personopplysningsloven § 6. Ved bruk av dette behandlingsgrunnlaget, unngår man den rettslige usikkerhet som knytter seg til samtykke som behandlingsgrunnlag.

Husk hovedprinsippene

Selv om denne artikkelen er begrenset til spørsmålet om behandlingsgrunnlag, minner vi om hovedprinsippene for behandling av personopplysninger etter personvernforordningen artikkel 5. Det mest grunnleggende kravene er at personopplysninger skal behandles på en lovlig, rettferdig og åpen måte overfor den registrerte. I dette ligger det at bakgrunnsundersøkelser ikke må være mer inngripende enn nødvendig, og ellers gjennomføres på en mest mulig skånsom og åpen måte.

Vi nevner også at det er mulig bakgrunnsundersøkelser kan anses som kontrolltiltak etter arbeidsmiljøloven § 9-1, og i så fall er underlagt krav til drøfting og forholdsmessighet etter denne bestemmelse.

Oppsummering

Kommuner har behandlingsgrunnlag til å gjennomføre nødvendige bakgrunnssjekker ved ansettelse etter personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav b. For sensitive personopplysninger gjelder personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav b, jf. personopplysningsloven § 6 og kvalifikasjonsprinsippet som nasjonalt rettsgrunnlag. Dette innebærer at arbeidsgivere kan gjennomføre bakgrunnsundersøkelser også for sensitive personopplysninger uten den rettslige usikkerheten som knytter seg til samtykke som behandlingsgrunnlag.

Denne artikkelen er basert på en lengre tekst om behandlingsgrunnlag ved bakgrunnssjekker publisert av vår advokat Stig Eidissen i tidsskriftet Lov & Data.