Hva betyr det at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn?

Regelen om barnets beste er forankret i Grunnloven § 104 andre avsnitt og Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 som har forrang foran annen lovgivning etter menneskerettsloven § 3. I spesiallovgivningen er barnets beste vektlagt ved utforming av konkrete regler og inntatt i egne bestemmelser, slik som barneloven § 48 og opplæringsloven § 10-1 om «elevens beste».

Barnets beste er en avveiningsnorm

Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Det innebærer at avgjørelser som gjelder barn skal vise hva som er barnets interesser og hvordan disse er veiet mot andre hensyn. Barnets beste vil ikke alltid være det eneste hensynet og heller ikke alltid det avgjørende, men det skal ha stor vekt.

Noen ganger kan det være konflikt mellom hva som er det beste for et barn og et annet barn, eller en gruppe av barn. I slike situasjoner peker FNs barnekomité på at det må gjøres en avveining i den enkelte situasjonen hvor hensynet til de motstående interessene veies mot hverandre og det finnes et kompromiss. Dette kan også være tilfelle når det er andre hensyn som er aktuelle, men etter Høyesteretts praksis er dette et snevert unntak.

Barnets beste-regelen setter krav til saksbehandlingen

For at hensynet til barnets beste skal være tilstrekkelig ivaretatt, må kommuner og fylkeskommuner innrette saksbehandlingen for dette og synliggjøre sine vurderinger.

FNs barnekomité har gitt en omfattende veiledning, General Comment No. 14, om hvordan barnets beste skal ivaretas som et grunnleggende hensyn. Høyesterett har vist til denne veiledningen og uttalt at den er «et naturlig utgangspunkt ved tolkningen».

Når det fattes en beslutning som har betydning for et bestemt barn eller grupper av barn, må saken bygge på tilstrekkelige opplysninger om barnets situasjon, barnets interesser må være kartlagt, hensynet til barnets beste må være tilstrekkelig vektlagt og vurderingen synliggjort i begrunnelsen.

Forvaltningens beslutninger må bygge på et forsvarlig og tilpasset saksgrunnlag. Når saken gjelder barn skjerpes kravet til både kvalitet og relevans i innhentede opplysninger. Det innebærer at informasjonen, for eksempel opplæringslova § 12-1 om kompetansekrav i PP-tjenesten.

Det eller de barna som berøres av en beslutning eller handling har rett til å uttale seg. Denne siden av regelen er også ivaretatt i alminnelige regler om forsvarlig saksbehandling og følger av Barnekonvensjonen artikkel 12. I enkeltsaker må den avgjørelsen eller handlingen retter seg mot få mulighet til å uttale seg. I saker som gjelder en ubestemt gruppe vil reglene om høring sikre rett til å uttale seg. Når det er snakk om barn er det viktig at de som er ansvarlig for handlingen eller beslutningen sikrer at berørte barn har fått reell mulighet til å uttale seg og at det blir tatt hensyn til barnets alder og modenhet. Et eksempel på en konkret lovbestemmelse som sikrer dette, er barnevernloven §12-3 som regulerer når barnet selv får partsrettigheter i barnevernsaker.

Den beste måten å vise at hensynet til barnets beste er ivaretatt, er å synliggjøre det ved å gjøre en konkret vurdering av barnets beste. Kravet er imidlertid forstått mildere av Høyesterett. I Rt. 2015 side 1388 hadde den ene parten gjort gjeldende at regelen om barnets beste ikke var ivaretatt fordi det ikke fremgikk av vedtaket at barnets beste var tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Høyesterett var ikke enig i dette og mente det var tilstrekkelig at det fremkom av en tolkning av vedtaket.

Høyesterett konkluderte slik: "Det avgjerande må såleis vere om det etter ei konkret vurdering av vedtaket som heilskap går fram kva som er barnets beste og at dette omsynet er vektlagt i samsvar med dei prinsippa eg har gjort greie for".

Dette viser at selv om Barnekomitéens uttalelse er et naturlig utgangspunkt for tolkningen, så utgjør den ikke i seg selv bokstavelige krav som kommuner og fylkeskommuner må følge.

I en sak om skolestruktur i Innlandet i 2024 hadde administrasjonens oppsummerende vurdering av barnets beste blitt sendt til fylkestinget kort tid før vedtak. I sin vurdering av saken viste Sivilombudet til Høyesterettsdommen over, og at det første saksgrunnlaget likevel hadde gitt en beskrivelse av medvirkning, negative konsekvenser og tiltak som reduserer ulempene.

Kommuner og fylkeskommuner bør gjøre sitt ytterste for å sikre at hensynet til barnets beste er ivaretatt i alle deler av deres beslutninger og handlinger. Det er likevel ikke slik at et vedtak er ulovlig eller ugyldig bare fordi barnets beste-vurderingen ikke er synliggjort. Det avgjørende er at saksbehandlingen samlet ivaretar kravene til barnets beste.

Vurderingen av barnets beste er faglig og innebærer å ta valg

Ofte når kommuner og fylkeskommuner fatter beslutninger som angår barn, innebærer beslutningen faglige vurderinger og å finne løsninger som samlet sett gir gode tjenester til et eller flere barn. Barnets beste-vurderingene er ikke til hinder for at kommuner og fylkeskommuner tar disse valgene.

Som nevnt er det viktig at vurderinger av barns situasjon og behov gjøres av kvalifisert personell (General comment, pkt 94), noe som også følger av regler i lovgivningen som setter krav til sakkyndige uttalelser m.v. Disse vurderingene stemmer ikke alltid overens med ønskene til barnet eller deres foresatte. Kravet om at barnet skal bli hørt gir rett til å uttale seg, og sikrer at barnets mening blir en del av den faglige vurderingen i tråd med deres alder og modenhet, men er ikke i seg selv avgjørende.

Noen beslutninger er i det norske styringssystemet lagt til representative organer som kommunestyret eller fylkestinget. I disse er det et selvstendig poeng at det ikke er krav om en bestemt form for faglig kompetanse for å bli innvalgt. Kravet om faglighet ved beslutninger som angår barn ivaretas ved at de folkevalgte ikke tar stilling til saker som angår enkeltpersoner, og at de i saker som angår flere, får saksgrunnlag fra administrasjonen som sikrer et forsvarlig beslutningsgrunnlag hvor for eksempel barnefaglige vurderinger blir gjort. Regelen om barnets beste ivaretas i saksforberedelsene som også reguleres av kommunelovens § 13-1 tredje avsnitt om forsvarlig utredning av saker.

Det er mange relevante momenter som inngår i beslutningene i kommuner og fylkeskommuner. Presset kommuneøkonomi, demografiske endringer og utfordringer med å rekruttere personell som oppfyller statlig fastsatte kvalifikasjonskrav, gjør at kommuner og fylkeskommuner eksempelvis må revurdere hvilke tjenestesteder som kan opprettholdes. I slike saker vil kommunen og fylkeskommunen ha stort handlingsrom i sine demokratiske beslutninger, men barnets beste må være vurdert og ivaretatt. I lokaliseringsspørsmål kan ønsket om å opprettholde et desentralisert tilbud komme under press. Hva slags tilbud som kan gis på en gitt lokasjon har betydning for barna og kan dermed vektlegges. Tilgangen på kvalifisert personell og at enheten er stor nok til å kunne gi et godt tilbud er eksempler på relevante momenter. Hensynet til en gruppe barns ønske om nærhet til tilbudet må også vurderes i lys av konsekvensene for tilbudet til andre barn som blir berørt av beslutningen.

I SOMB 2024/5590 uttalte Sivilombudet at: «Barnehagens behov for bemanning sier i seg selv ikke noe om hva som er barnets beste. Ombudet er likevel enig i at hvilket tilbud kommunen kan gi, har betydning for barna og er et av flere momenter som kan inngå i vurderingen.»

Når kommunen eller fylkeskommunen skal ta stilling til strukturspørsmål, som skolebruksplaner m.v., vil forhold som innhold i tilbudet kunne inngå i vurderingen av barnets beste. Hensynet til barnets beste kan både tilsi å ha en skole i nærmiljøet og å ha en skole med bredt fagtilbud og stort fagmiljø for lærerne. Så lenge kravene til vurderingen av barnets beste er ivaretatt, vil kommunen eller fylkeskommunen ha mandat til å gjøre den endelige avveiningen.

Den konkrete lovgivningen gir rammen for kommunen og fylkeskommunens handlingsfrihet

Innenfor rammene av lovgivningen har kommuner og fylkeskommuner handlingsfrihet til å velge hvordan tjenestene deres skal være organisert.  

Et eksempel på at lovgivningen setter minimumskrav er at individuell tilrettelegging i skolen skal sikre at eleven får «tilfredsstillende utbytte av opplæringa». Dette hindrer ikke kommunen eller fylkeskommunen i å gi en enda bedre tjeneste, men lovgivningen krever ikke at skolen skal sikre optimalt utbytte av opplæringen.

I de fleste situasjoner angir lovgivningen et minstekrav til de kommunale og fylkeskommunale tjenestene, både kommuneplikter og som individuelle rettigheter. Slike spesifikke regler går foran mer generelle regler. Hensynet til barnets beste vil i slike saker dermed være viktigst som prosessuelle regler, og ikke en regel som gir den enkelte krav på bedre tjenester enn det som følger av de spesifikke reglene. Stortinget har gjort sin egen vurdering av hvordan barnets beste ivaretas når de har gitt spesifikke regler og har da også veid hensynet mot andre hensyn. I eksempelet med individuell tilrettelegging vil barnets beste-regelen være relevant for prosessen frem mot vedtak som redegjort for over.

Kommuner og fylkeskommuner kan får bistand fra KS Advokatene

Regelen om barnets beste er blant reglene Statsforvalterne fører tilsyn med. Det finnes også en veileder om barnekonvensjonen som Utdanningsdirektoratet har laget. KS har gjort en gjennomgang av et utvalg tilsynsrapporter, og disse viser at kravene som stilles til kommunene tar utgangspunkt i relevante forpliktelser kommunene har etter lovgivningen – som barnets beste-regelen. Kravene Statsforvalterne stiller når det gjelder barnets beste, ser imidlertid også ut til å være avledet fra Barnekomitéens veiledning. Beskrivelsen av de rettslige kravene er ofte formulert så generelt at det er vanskelig å få tak på om justeringene Høyesterett har gjort er tatt med. I Statsforvalternes vurderinger av kommunenes praksis er det etter vår vurdering flere eksempler på at kravene Statsforvalterne stiller er mer på linje med den anførselen som ikke vant frem i saken i Høyesterett.

KS Advokatene kan bistå kommuner og fylkeskommuner med å ivareta hensynet til barnets beste i beslutninger og handlinger og bistå ved tilsyn. Kontoret har bred erfaring med rettsområdene som regulerer kommunale og fylkeskommunale velferdstjenester. Alle kommuner har inntil én times gratis rådgivning i enkeltsaker og mulighet til å engasjere advokater for oppdrag ved behov.