Presisering av hva som er fast ansettelse

Hovedregelen etter arbeidsmiljøloven er at arbeidstaker skal ansettes i fast stilling. Ved lovendringen defineres fast stilling i arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd andre punktum:
"Med fast ansettelse menes i denne lov at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder, og at arbeidstaker sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang."

Det sentrale med fast ansettelse er at arbeidsavtalen ikke er avgrenset i tid slik som de midlertidige avtalene, stillingsvernreglene gjelder fullt ut og det skal sikres forutsigbarhet om stillingsomfanget. Kravet om at arbeidstaker skal sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang, innebærer at det må være avtalt et konkret arbeidsomfang som forplikter arbeidsgiver og som gir arbeidstaker sikkerhet for å få arbeid, og som forplikter arbeidstaker til å yte arbeid. En konkret stillingsandel eller stillingsprosent er et typisk eksempel på et avtalt konkret arbeidsomfang. En angitt stillingsprosent vil likevel ikke være den eneste måten å oppfylle kravet om forutsigbarhet på. Det kan også tenkes andre former for konkretisering av arbeidsomfanget i et ansettelsesforhold, for eksempel arbeid et visst antall dager per uke, et antall timer på bestemte dager, mv. Det vises til Prop.73L (2017-2018) punkt 6.3.2.

Definisjonen av fast ansettelse er ment å gjenspeile gjeldende rett slik begrepet er tolket og lagt til grunn i rettspraksis. Høyesterett vurderte i Kjell Braaten-dommen (Rt-2005-826) om en arbeidstaker var ulovlig midlertidig ansatt i medhold av § 58A i arbeidsmiljøloven av 1977 Advokat for arbeidstaker var for øvrig nåværende KS Advokat Geir S. Winters.

Etter arbeidsavtalen skulle arbeidstakeren være «ekstrahjelp ved behov». Både varigheten av ansettelsesforholdet og arbeidstiden var angitt å være «behovsrelatert». Arbeidsavtalen var ikke tidsbegrenset og det var avtalt oppsigelsestid. Arbeidstakeren hadde timelønn og arbeidet omtrent daglig i full stilling. Arbeidsgiveren hevdet at arbeidstakeren var fast ansatt som ekstrahjelp. Høyesterett uttalte:
«Når avtalen anga arbeidstiden til å være «behovsrelatert», ble det bare siktet til arbeidsgiverens behov. På den måten anga avtalen bare en ramme, som det var opp til arbeidsgiveren å gi innhold. A ble gitt en utsikt til arbeid og inntekt, alt etter arbeidsgiverens behov og vilje til å benytte seg av ham. Dette betyr at hans situasjon i realiteten var langt unna den situasjon som en fast ansatt arbeidstaker befinner seg i.»

Høyesterett konkluderte slik:
«Ut fra en ren ordfortolkning faller arbeidsavtalen i vår sak utenfor forbudet i § 58A ved at den ikke er midlertidig. Men den mangler helt den trygghet for arbeidstakeren som blant annet følger av arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern ved fast ansettelse, i tillegg til at den som nevnt i det hele tatt gir arbeidstakeren en beskjeden sikkerhet for at han får arbeid og dermed lønnsinntekt. Slik avtalen lyder, kan jeg vanskelig se det annerledes enn at den innebærer en omgåelse av arbeidsmiljølovens stramme regulering av adgangen til å avtale midlertidige ansettelsesforhold. Når dette er situasjonen, er jeg kommet til at avtalen må likestilles med en ulovlig avtale om midlertidig ansettelse, og at forholdet mellom Kjell Braaten AS og A følgelig må reguleres av arbeidsmiljøloven § 58A.»

De senere årene har spørsmålet om innholdet i fast og midlertidig ansettelse blitt reist i forbindelse med ansettelsesformer i bemanningsbransjen, gjerne benevnt «fast ansettelse uten garantilønn» eller «fast ansettelse uten lønn mellom oppdrag». Det er ikke mange saker om denne typen avtaler for domstolene. Det er derfor grunn til å nevne Bergen tingretts dom 24. mars 2017 som gjaldt ansettelsesforholdene mellom seks polske arbeidstakere og deres arbeidsgiver, som var et bemanningsbyrå (Clockwork). Dommen følger opp de prinsipielle oppfatningene i Kjell Braaten-dommen. Dommen er rettskraftig, og gir etter departementets syn uttrykk for gjeldende rett.

Vi har fått spørsmål fra medlemmene om denne lovendringen har betydning for adgangen til å benytte seg av rammeavtaler for tilkallingsvikarer. Det har den ikke da vikarene er midlertidig ansatt for hver tilkalling de velger å akseptere. De har ikke plikt til å akseptere arbeid, slik en person i de såkalte nullkontraktene vil ha. For deltidsansatte som tar ekstravakter, vil situasjonen også være den samme som tidligere. De midlertidige avtalene må som tidligere selvsagt være lovlige midlertidige ansettelser etter aml. § 14-9 andre ledd (tidligere første ledd andre punktum). Vi vil likevel minne om at pålagt merarbeid er lovlig kun i den utstrekning det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det, jf. aml. § 10-6.

Strengere krav til arbeidsavtalen

Etter lovendringen vil arbeidsmiljøloven § 14-6 første ledd bokstav j) lyde:
"Arbeidsavtalen skal inneholde opplysninger om forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet, herunder:
lengde og plassering av den daglige og ukentlige arbeidstid. Dersom arbeidet skal utføres periodevis, skal arbeidsavtalen fastsette eller gi grunnlag for å beregne når arbeidet skal utføres."

Bestemmelsen endres ved at ordet «avtalte» daglige og ukentlige arbeidstid tas bort. Dette gjøres for å synliggjøre at arbeidstidens lengde og plassering skal fremgå av arbeidsavtalen, uavhengig av om dette er avtalt. Det er ingen valgfrihet med hensyn til om disse opplysningene skal fremgå av arbeidsavtalen. I andre ledd er det fortsatt gitt en adgang til å henvise til lover, forskrifter eller tariffavtaler som regulerer disse forholdene.

Det inntas også et nytt andre punktum i bestemmelsen, som skal tydeliggjøre plikten til informasjon om arbeidstid. I de fleste arbeidsforhold vil arbeidstidens lengde og plassering være stabil gjennom året. I noen arbeidsforhold vil imidlertid tidspunktet for arbeid, og dermed tidspunktet for når det foreligger arbeidsplikt, kunne variere gjennom året.

I det nye andre punktum presiseres plikten til informasjon om arbeidstid i situasjoner der arbeidet skal utføres periodevis. Med «periodevis» siktes det til situasjoner der arbeid eksempelvis skal utføres i enkelte «bolker» i løpet av året, og/eller der det skal arbeides på uregelmessige, spredte dager og tidspunkter. Den nye presiseringen skal sikre forutsigbarhet for arbeidstiden, og dermed når arbeidsplikten inntrer, også i slike arbeidsforhold. Det er etter departementets syn særlig viktig med forutsigbarhet i deltidstilfellene, fordi arbeidstaker må ha mulighet til å inngå andre arbeidsavtaler for å oppnå tilfredsstillende inntekt. Generelt vil det være viktig med forutsigbarhet også for å kunne ivareta andre forhold enn arbeid, for eksempel omsorgsforpliktelser.

Det fremgår av bestemmelsen at arbeidsavtalen i slike tilfeller skal fastsette eller gi grunnlag for å beregne når arbeidet skal utføres, det vil si når arbeidstakeren har rett og plikt til å arbeide. Slik informasjon vil i disse tilfellene kunne gis gjennom en konkret angivelse i avtalen av de tidspunkter arbeidet skal utføres, eventuelt gjennom informasjon om og henvisning til en arbeidsplan etter § 10-3 eller til annen arbeidsplan/ordning som gir arbeidstaker forutsigbarhet for når arbeidet skal utføres og som utelukker at arbeidstaker må stå til disposisjon hele tiden og likevel ikke være sikret mer enn en deltidsjobb.

For tilkallingsvikarer vil rammeavtalen sammen med oppføring av navnet i det elektroniske systemet eller annen registrering av at denne arbeidstakeren skal arbeide den aktuelle vakten eller dagen/timene, utgjøre en midlertidig arbeidsavtale. Lovendringen vil ikke medføre noen større krav til opplysninger i arbeidsavtalen enn tidligere for disse tilkallingsvaktene da det vil fremgå av vaktsystemet om det er en tidlig-, sen- eller nattevakt og således en forutsigbarhet for arbeidstaker. Det er arbeidskontrakter av lengre varighet enn tilkallingsavtalene som lovendringen har betydning for.

Presisering av treårsregelen

Det er nå presisert at en kombinasjon av midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav a), b) og f) gir rett på fast ansettelse etter tre år. Dette fulgte tidligere av forarbeidene, men det er en klar fordel at dette fremgår direkte av lovteksten i syvende ledd andre punktum.

"(7) Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn fire år etter andre ledd bokstav a eller i mer enn tre år etter andre ledd bokstav b og f, skal anses som fast ansatt slik at reglene om oppsigelse av arbeidsforhold kommer til anvendelse. Det samme gjelder for arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn tre år etter andre ledd bokstav a, b eller f i kombinasjon. Ved beregning av ansettelsestid skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær."

Endringer i adgangen til å avtale innleie

Arbeidsmiljøloven § 14-12

"(1) Innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav a til e. Innleier skal på forespørsel fra bemanningsforetaket opplyse om innleien gjelder et vikariat."

"(2) I virksomhet som er bundet av tariffavtale kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av det som er bestemt i første ledd. For innleie til bygge- og anleggsvirksomhet gjelder første punktum bare dersom virksomheten er bundet av landsomfattende tariffavtale med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven. Virksomheten skal på forespørsel fra Arbeidstilsynet fremlegge dokumentasjon på at den er bundet av tariffavtale som nevnt i første eller andre punktum og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte som nevnt i første punktum."

Etter en endring av § 14-12 første ledd nytt andre punktum skal innleier på forespørsel fra bemanningsforetaket opplyse om innleien gjelder et vikariat. Det vil være tilstrekkelig å gi opplysninger om grunnlaget, det vil si at opplysningsplikten ikke omfatter de underliggende faktiske forhold. Det vil for eksempel ikke være plikt til å opplyse om hvilke arbeidstakere det skal vikarieres for.

Innleier har i utgangspunktet samme adgang til innleie fra bemanningsforetak i samme utstrekning som innleier har adgang til å avtale midlertidig ansettelse etter § 14-9 (2) a-e, og dette utgangspunktet videreføres også etter lovendringen.

Etter andre ledd nytt andre punktum skjerpes kravet for å avtale innleie med tillitsvalgte for så vidt gjelder bygge- og anleggsvirksomhet. For slik innleie vil adgangen til å inngå avtaler etter første punktum være forbeholdt virksomheter som er bundet av landsomfattende tariffavtale med fagforening med innstillingsrett.