KS' rådgivning vedrørende grensen arbeidstaker/oppdragstaker:

KS har i flere B-rundskriv omtalt grensen mellom arbeidstaker/oppdragstaker:

  • B-09/97: Støttekontakter – oppdragstakere eller arbeidstakere?
  • B-22/00: Brukerstyrt personlig assistanse (BPA)
  • B- 06/11: Brukers sosiale behov – arbeidstaker/oppdragstaker

Det siste B-rundskrivet inneholder en samlet vurdering av tilknytningsforholdet ved utførelse av ulike sosiale tjenester. De ulike tjenestene som vurderes er:

  • Støttekontakter
  • Fosterhjem/besøkshjem
  • Beredskapshjem
  • Brukerstyrte personlige assistenter (BPA)
  • Omsorgslønnsmottakere

I rundskrivene understrekes det at hvorvidt det foreligger et arbeidstaker- eller oppdragstakerforhold, må vurderes konkret med utgangspunkt i de samme momenter som Høyesterett i avlasterdommen tok utgangspunkt i.

I B-06/11 gis det likevel indikasjoner på hva som i de fleste tilfeller vil være naturlig tilknytningsform. For BPA angis tilknytningsformen normalt å være arbeidstakerforhold.  For støttekontakter angis at dette som hovedregel vil være oppdragstakere, særlig fordi kommunen har liten grad av styring og kontroll på når arbeidet utføres og hvordan det utføres. Avlastere er ikke spesielt omtalt i rundskrivene.

På bakgrunn av uttalelser i avlasterdommen har KS nå i et nytt B-rundskriv, nyansert omtalen av støttekontakter i forhold til tidligere rundskriv. I tillegg blir avlastere nærmere omtalt.  For så vidt gjelder valg av kontraktsform framover vises det til nærmere omtale av dette i nytt rundskriv.

Konsekvenser av avlasterdommen
Det har som det framgår av de nevnte rundskrivene, ikke vært grunnlag for en standardisert bruk av oppdragstakerkontrakter for støttekontakter og avlastere.  Det kan likevel synes som om KS sine medlemmer i stor utstrekning har benyttet seg av oppdragstakerkontrakter uten å ha foretatt en konkret vurdering, jf. Fafo sin rapport 2009:07 - Oppdragstakere i norske kommuner.

Det anbefales at kommunen gjennomgår de oppdragskontrakter som er inngått for så vidt gjelder BPA, avlastere og støttekontakter. For oppdragstakerkontrakter som ligger nær opp til avlasterdommen, bør det – i tillegg til at kontrakten endres - vurderes et etteroppgjør for de tre siste år for så vidt gjelder feriepenger, etterinnmelding i tjenestepensjonsordningen og eventuell overtid i de tilfeller oppdragstaker også har hatt et ansettelsesforhold i kommunen.

Avlastere
Ved vurderingen av om det skal foretas etteroppgjør, er det sentralt å merke seg de faktiske forhold i avlasterdommen:

  • Vedkommende hadde vært avlaster fast og regelmessig over en periode på om lag to år i et timetall som tilsvarer om lag 40 % stilling.
  • Avlastningen skjedde til faste tider tredje hver helg og to ettermiddager i uken.
  • Arbeidet skjedde i brukers hjem.
  • Avlaster hadde liten grad av fleksibilitet knyttet til når avlastningen skulle utføres og det nærmere innholdet i avlastningen. Det var brukers foreldre og ikke kommunen som hadde lagt føringer for dette.

Det er neppe grunnlag for å hevde at avlasterdommen er et grensetilfelle. Det innebærer at det kan være grunnlag for et krav om etterbetaling også i tilfeller der vedkommende avlaster har arbeidet i et mindre omfang enn det som var tilfellet i avlasterdommen. På den annen side vil det ikke nødvendigvis være avgjørende at det er arbeidet i tilsvarende omfang dersom avlaster selv har hatt stor fleksibilitet med hensyn til å organisere arbeidet. Dette må vurderes konkret i forhold til de krav som eventuelt kommer.

Støttekontakter
Når det gjelder støttekontakter, er avlasterdommen uklar ved sin henvisning til Sivilombudsmannens uttalelse (SOM-2011-3397). Sivilombudsmannen la her til grunn at støttekontakten var arbeidstaker og ikke oppdragstaker. Vedkommende hadde over en periode på 3-5 år arbeidet som støttekontakt for 3 brukere med omlag 28 timer pr. mnd. Det ble ytet noe veiledning fra kommunen til støttekontakten og det foregikk noe rapportering fra støttekontakt til veileder. Støttekontakten fikk også betalt etter nærmere regler dersom brukeren var syk.

Sivilombudsmannen viste også til at kommunen i tidligere år hadde utbetalt feriepenger til støttekontakten, noe som kan ha skapt forventninger hos henne om at hun var i et alminnelig arbeidstakerforhold.

Det ble ikke tillagt vekt at støttekontakten i liten grad var underlagt kommunens instruksjon når det gjaldt hva som skal utføres av arbeid, hvor og når arbeidet skal gjøres. Dette ble i stor grad bestemt av støttekontakten i samråd med brukeren.

I avlasterdommen viser Høyesterett til at støttekontakten i ovennevnte sak, på mange måter var i en situasjon som lignet avlasterens situasjon. Høyesterett mente dette talte mot å legge avgjørende vekt på departementets uttalelser i Meld. St. 29 (2010-2011) om at støttekontakter normalt ville være oppdragstakere. 

Det er vanskelig å avgjøre hvordan henvisningen til SOMB skal vektlegges, da det er mange ulikheter mellom de to sakene. Henvisningen var heller ikke nødvendig for dommens resultat. Blant annet arbeidet avlasteren 60 timer pr mnd mot 28 timer for støttekontakten. I stillingsstørrelse utgjør det en forskjell på hhv 40 % og 20 % stilling. Av SOMBS uttalelse er det heller ingen indikasjoner på at brukerne la sterke føringer for når arbeidet skulle utføres, slik tilfellet var for avlasteren.