Opphør av arbeidsforhold grunnet alder - oppdatert artikkel juni 2016

Opphør av arbeidsforhold grunnet alder - oppdatert artikkel juni 2016

Når arbeidstaker fyller 70 år, eller ved en tidligere fastsatt særaldersgrense, kan arbeidsforholdet bringes til opphør. 

Artikkelen omhandlet fremgangsmåten for å avslutte og forlenge arbeidsforholdet ved nådd aldersgrense. Artikkelen er oppdatert flere ganger. Siste oppdateringer var nødvendig som følge av endringer i sykepengerettigheter for eldre arbeidstakere og endringer i arbeidsmiljøloven § 15-13 a som trådte i kraft 1. juli 2015.

Det er nå behov for ytterligere oppdateringer som følge av at tarifforhandlingene er avsluttet og vedtatt ved uravstemningen 1. juni 2016.  Den tariffavtalte 70 årsgrensen i kommunal sektor videreføres i neste tariffperiode. Det innebærer at det nå gjelder et krav om konsekvent praktisering av 70 årsgrensen. I tillegg er det gjort endringer i sykelønnsrettighetene for arbeidstakere som fortsetter i tjenesten etter fylte 67 år.

Nærmere om innholdet i bestemmelsen

Adgangen til å bringe arbeidsforholdet til opphør etter arbeidsmiljøloven § 15-13 a gjelder der arbeidstaker har fylt 72 år eller ved lavere fastsatt aldersgrense der det er nødvendig av hensyn til helse og sikkerhet. I tillegg åpner bestemmelsens tredje ledd for at det på nærmere vilkår kan fastsettes en aldersgrense på 70 år. Lavere aldersgrense enn 72 år må være saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende.

Det må legges til grunn at særaldersgrensene i kommunal sektor er begrunnet i helse og sikkerhet. Det er uansett presisert i forarbeidene til siste lovendring at særaldersgrensene i kommunal sektor som er tilsvarende begrunnet som aldersgrenseloven § 2, gjelder inntil annet er bestemt. Det er viktig å merke seg at de uten full opptjening av tjenestepensjon likevel har rett til å fortsette i arbeidet frem til fylte 67 år, jf. HTA kap. 2 pkt. 2.4.

70 årsgrensen i kommunal sektor er tariffestet gjennom Hovedtariffavtalen (HTA) kapittel 2 punkt 2.1.5, jf. vedlegg 5 § 6. Det følger av overgangsbestemmelsen til sist lovendring at tariffavtalt aldersgrense gjelder inntil tariffavtalen utløper. Arbeidsmiljølovens heving av aldersgrensen fra 70 til 72 år har derfor til nå ikke fått konsekvenser for kommunal sektor.

Tariffavtalen som var gjeldende ved ikrafttredelsen av sist lovendring, er nå utløpt. Det innebærer at hjemmelen for dagens tariffavtalte 70 årsgrense, er arbeidsmiljøloven § 15-13 a tredje ledd som lyder:

Lavere aldersgrense, men ikke under 70 år, kan fastsettes dersom grensen gjøres kjent for arbeidstakerne, den praktiseres konsekvent av arbeidsgiver og arbeidstaker har rett til en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning. Arbeidsgiver skal drøfte lavere aldersgrense med de tillitsvalgte.

Bestemmelsen fastsetter flere vilkår som må være oppfylt for at 70 års aldersgrense kan praktiseres. Bestemmelsen åpner både opp for tariffavtalte aldersgrenser og bedriftsinterne aldersgrenser fastsatt ensidig av arbeidsgiver. I og med at 70 årsgrensen i kommunal sektor er basert på tariffavtale vil det som et utgangspunkt måtte legges til grunn at den er kjent blant de ansatte. Vi anbefaler likevel at arbeidsgiver informerer om 70 årsgrensen på en måte som er egnet til å gjøre aldersgrensen kjent for de ansatte. Det er ikke er krav om at hver enkelt arbeidstaker faktisk er kjent med grensen så lenge informasjon er gitt på en egnet måte.

 Videre må det legges til grunn at drøftingsplikten allerede er oppfylt ved at det er inngått en tariffavtale.

Kravet om tilfredsstillende tjenestepensjonsordning er på generelt grunnlag oppfylt i kommunal sektor.

Vilkåret om konsekvent praktisering av 70 årsgrensen er nytt og blir nærmere omtalt nedenfor.

Konsekvent praktisering av 70 års grensen

Kravet om konsekvent praktisering innebærer at arbeidsgiver ikke lenger står fritt til å la arbeidstakere som er fylt 70 år, få fortsette i et arbeidsforhold. Vilkåret om konsekvent praktisering gjelder bare 70 årsgrensen og ikke særaldersgrensene.

Det følger av forarbeidene til bestemmelsen (Prop. 48 L (2014-2015) s 56-57) at kravet om konsekvent praktisering av aldersgrensen skal praktiseres strengt og innebærer at arbeidsgiver kun helt unntaksvis kan la enkelte arbeidstakere fortsette å arbeide i virksomheten etter at de har fylt 70 år. Forutsetningen er at det kun dreier seg om et fåtall tilfeller og at det i hovedsak er knyttet til særlige og tidsavgrensede behov. Dersom arbeidsgiver reengasjerer eller tar inn igjen ansatte som har sluttet ved oppnådd aldersgrense (for eksempel som innleide, selvstendige eller midlertidig ansatte) vil dette også få betydning ved vurderingen av om kravet til konsekvent praktisering er oppfylt. I kommunal sektor vil også de på pensjonistavlønning omfattes.

Det følger videre av forarbeidene at det avgjørende vil være hvor mange ansatte som i en gitt periode faktisk har sluttet i virksomheten fordi de har fylt 70 år og hvor mange som har fått tilbud om å fortsette utover 70 år. Dette må vurderes samlet hos den enkelte arbeidsgiver. Hvor nivået skal ligge er ikke mulig å si noe eksakt om. Det legges imidlertid til grunn som et akseptabelt omfang at inntil 10 prosent ansatte får fortsette (over en periode på rundt 5 år) uten at det rokker ved inntrykket om at aldersgrensen er praktisert konsekvent.

Undervisningspersonalet omfattes av lov om statens pensjonskasse og følger 70 årsgrensen i aldersgrenseloven § 2. Det gjelder her ikke det samme vilkåret om konsekvent praktisering som i arbeidsmiljøloven § 15-13 a (3). Tilsvarende gjelder for sykepleiere som omfattes av sykepleierpensjonsloven § 6 og derfor har lovfestet 70 årsaldersgrense. Dersom disse fortsetter utover fylte 70 år, er det rettslig uklart om de skal inngå i vurderingen av om konsekvenskravet er oppfylt. Pga. usikkerheten her, anbefaler vi at de teller med ved beregningen av hvor mange som får fortsette utover 70 år.

 Varsling erstatter oppsigelse

Bestemmelsen inneholder en varslingsbestemmelse som vil komme istedenfor en ordinær oppsigelse. Det gjelder ingen formkrav til varselet utover at det må være skriftlig. Fratreden kan tidligst kreves seks måneder etter at slikt varsel er gitt. Fristen på seks måneder regnes fra første dag i måneden etter at slikt varsel er kommet frem til arbeidstaker.

Et slikt varsel om opphør av arbeidsforhold vil verken være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven eller en oppsigelse etter arbeidsmiljøloven. Det gjelder derfor ikke krav om forhåndsvarsel eller drøftingsmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1 før varsel gis. Det følger imidlertid av bestemmelsens sjette ledd at arbeidsgiver skal - så langt det er mulig - innkalle arbeidstaker til en samtale før varsel gis.

Det innebærer at arbeidsgiver som ønsker at arbeidsforholdet skal opphøre når arbeidstaker fyller 70 år eller ved en lavere fastsatt særaldersgrense/67 år, bør innkalle arbeidstaker til en samtale drøye seks måneder før dette tidspunktet. Hensikten med en slik samtale er å orientere arbeidstaker om at arbeidsforholdet vil bli avsluttet ved oppnådd aldersgrense slik at arbeidstaker er forberedt på dette før varselet sendes. Deretter kan arbeidsgiver sende et skriftlig varsel om at arbeidsforholdet opphører om seks måneder. Konsekvensen av at varsel ikke er gitt i tide, vil være at arbeidstaker ikke plikter å fratre før seksmånedersfristen er utløpt. Kravet om en samtale før varsel gis må imidlertid ses på som en ordensforskrift som ikke får noen direkte konsekvenser dersom det er uteglemt. Alminnelig hensynsfullhet tilsier imidlertid at det bør innkalles til en slik samtale i forkant av at varsel sendes ut.

Som følge av det nye kravet om konsekvent praktisering av 70 årsgrensen, er det viktig at arbeidsgiver gjennomgående sender varsel 6 måneder før arbeidstaker fyller 70 år dersom det er nødvendig for å overholde vilkåret om konsekvent praktisering. I de tilfeller det er ansatte over 70 år som i dag er i arbeid, må det tilsvarende sendes varsel om opphør av arbeidsforholdet dersom det er nødvendig for å overholde vilkåret om konsekvent praktisering.

Varsling ved fortsettelse av arbeidsforholdet

Dersom arbeidsforholdet skal fortsette uforandret etter oppnådd aldersgrense, er det ikke nødvendig å foreta seg noe når aldersgrensen nås. Dette gjelder i de tilfeller det er ønskelig at arbeidstaker fortsetter utover særaldersgrensen/67 år. Det vil også gjelde i de unntaksvise tilfeller det ikke er i strid med kravet om konsekvent praktisering å la enkelte arbeidstakere fortsette utover fylte 70 år. I sistnevnte tilfelle er det likevel nødvendig at arbeidsgiver har vurdert og kan begrunne hvorfor enkelte likevel får fortsette utover 70 år. 

Ovennevnte fremgangsmåte om varsling følges på det tidspunkt det er ønskelig at arbeidsforholdet opphører. Alternativt kan varsel sendes seks måneder før oppnådd aldersgrense og ny avtale som regulerer det videre arbeidsforholdet inngås ved oppnådd aldersgrense. Det siste alternativet kan være hensiktsmessig dersom det er ønskelig å gjøre endringer i det videre arbeidsforholdet eller avtale en kortere varslingsfrist enn seks måneder.

Arbeidstaker kan når som helst - med en måneds varslingsfrist - avslutte arbeidsforholdet, jf. § 15-13 a syvende ledd. Det kan da i avtalen som regulerer det videre arbeidsforholdet, settes en varslingsfrist på for eksempel en måned tilsvarende den som gjelder for arbeidstaker. På denne måten får arbeidsgiver en større fleksibilitet og kan avslutte arbeidsforholdet raskere.

Både i de tilfeller der arbeidsforholdet fortsetter etter oppnådd aldersgrense uten at arbeidsgiver foretar seg noe og i de tilfeller der arbeidsgiver velger å inngå en ny avtale etter dette tidspunktet, oppstår spørsmålet om hva som gjelder for det videre arbeidsforholdet. Tilsvarende vil også gjelde der kommunen velger å ansette en som har nådd aldersgrensen og som ikke allerede har et arbeidsforhold i kommunen.

Ikke stillingsvern for arbeidstaker over aldersgrensen

Det er helt klart og følger av ovennevnte at vedkommende arbeidstaker ikke har noe stillingsvern. Arbeidsgiver kan derfor når som helst avslutte arbeidsforholdet ved å varsle i tråd med § 15-13 a eller i tråd med det som er avtalt i forbindelse med reengasjement/ny ansettelse. Det forutsetter trolig at kravet om konsekvent praktisering er oppfylt.  Arbeidstaker plikter da å fratre etter utløpet av varslingsfristen. Arbeidsmiljøloven kap. 15 kommer ikke til anvendelse. Det innebærer blant annet at det ikke er krav om drøftingsmøte, arbeidstaker har ikke rett til å kreve forhandlinger og har heller ikke rett til å stå i stillingen etter utløpet av varslingsfristen.

For øvrig vil vedkommende fremdeles være en arbeidstaker og de øvrige reglene i arbeidsmiljøloven, ferieloven og hovedtariffavtalen vil komme til anvendelse. Det innebærer blant annet at arbeidsgiver skal tilrettelegge etter arbeidsmiljøloven § 4-6 dersom arbeidstaker blir syk. Samtidig vil ikke sykdom hos arbeidstaker innebære noen begrensning i adgangen til å bringe arbeidsforholdet til opphør.

Om rett til sykelønn

HTA kapittel 1 § 8 punkt 8.2.2. er endret fra 1. mai 2016. Dette innebærer at for arbeidstakere som fortsetter i tjenesten etter fylte 67 år er retten til lønn under sykdom begrenset av folketrygdloven § 8-51. Arbeidstaker må være under 70 år og inntekten må overstige 2G for rett til sykelønn overhode.  Retten til full lønn er begrenset av stønadsdagene i § 8-51. Etter utløpet av refusjonsperioden på 60 dager og eventuell arbeidsgiverperioder, er retten til lønn under sykdom begrenset til differansen mellom full lønn og pensjon. Arbeidstaker må dokumentere pensjonens størrelse.

Særskilt avtale om fortsettelse

Dersom det inngås ny avtale om videre arbeid etter oppnådd aldersgrense, vil denne avtalen ikke være en ordinær arbeidsavtale forutsatt at man oppfyller kravet om konsekvent praktisering etter fylte 70 år. En slik avtale vil heller ikke være en midlertidig arbeidsavtale etter arbeidsmiljøloven § 14-9. Avtalen står således i en særstilling i forhold til ordinære arbeidsavtaler. Fordi arbeidsgiver kan velge å avslutte arbeidsforholdet, vil arbeidsgiver også stå fritt til å gjøre endringer i det tidligere avtalte arbeidsforholdet blant annet hva gjelder arbeidsoppgaver Alle som arbeider i virksomheten etter fylte 70 år vil imidlertid omfattes av vurderingen av om kravet om konsekvent praktisering er oppfylt, uavhengig av om det inngås ny avtale om videre arbeid, reengasjement eller arbeidsforholdet bare fortsetter utover 70 år.

Hvorvidt det er ønskelig å fortsette arbeidsforholdet etter oppnådd aldersgrense må vurderes konkret i forhold til den enkelte arbeidstaker. Når det gjelder valg av fremgangsmåte der arbeidsforholdet skal fortsette, anbefales det å varsle i tråd med § 15-13 a og deretter inngå ny avtale i de tilfeller det er behov for å gjøre endringer i arbeidsforholdet og/eller det er ønskelig med en kortere varslingsfrist enn seks måneder. Alternativt kan arbeidsforholdet bare fortsette inntil videre og deretter innkalle til en samtale og varsle i tråd med § 15-13 a når det er ønskelig å bringe arbeidsforholdet til opphør.

7. mai 2016