Beviskrav avskjed der svake tredjeparter rammes
Fotograf: Ålesund kommune 

Beviskrav avskjed der svake tredjeparter rammes

Den 4. februar 2014 avsa Borgarting lagmannsrett en dom om hvorvidt spørsmålet om det var ført tilstrekkelig bevis for at det foreligger avskjeds- og oppsigelsesgrunn. 

Det var KS Advokatene ved advokat Erna Mikalsen Larsen som førte saken for kommunenbåde i tingretten og i lagmannsretten, og kommunen ble frikjent i begge instanser.

1.   Sakens tema og bakgrunn
Saken gjaldt avskjed av en vernepleier og oppsigelse av en assistent ansatt ved en kommunal omsorgsbolig for handikappede. Lagmannsretten kom som tingretten til at avskjeden og oppsigelsen, som var begrunnet i at de hadde utsatt to av brukerne i omsorgsboligen for grove krenkelser, var rettmessig. Dommen var enstemmig.

Vernepleieren som ble avskjediget hadde hatt fagansvar for brukeren som er autist siden 2006. Assistenten som ble oppsagt ble ansatt for å arbeide med begge brukerne, men de senere årene hadde vedkommende primært hatt nattevakt for brukeren som er autist. Den andre har cerebral parese og begge er psykisk utviklingshemmede.

De to brukerne er avhengig av døgnbasert pleie.

Avskjeden og oppsigelsen er i hovedsak begrunnet i forhold kommunen ble varslet om. Dette varselet og to senere tilleggsnotat beskriver en rekke grove krenkelser utført av vernepleieren og assistenten overfor de to brukerne. Blant annet nedverdigende omtale av bruker mens den er til stede, sinne og irritasjon mot bruker og fremprovosering av negativ atferd hos bruker.

Varsleren reagerte raskt etter ansettelse på den uakseptable adferden og grovt krenkende språkbruken overfor de to brukerne i omsorgsboligen og besluttet å observere utviklingen. Varsleren informerte kommunen muntlig om forholdet etter å ha observert utviklingen i noen måneder og ble oppfordret til å fremme et skriftlig varsel som.

I tillegg til dette bygger avskjeden og oppsigelsen på pliktbrudd begått under ferietur med brukeren som er autist, hertil manglende dokumentasjon for bruken av brukerens økonomiske midler og inntak av alkohol på arbeid under ferieturen.       

Det er som nevnt innledningsvis spørsmålet om det er ført tilstrekkelig bevis for at det foreligger avskjeds- og oppsigelsesgrunn som er et sentralt tema, derunder hvilket beviskrav som stilles ved avskjed. I det følgende er det dette artikkelen vil ta for seg. 

2.    Beviskravet
Lagmannsretten presiserer at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det foreligger grunnlag for avskjed og oppsigelse.

Vilkåret for å avskjedige en arbeidstaker er at denne «har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen», jf. arbeidsmiljøloven § 15-14 (1). For å si opp en arbeidstaker kreves det saklig begrunnelse, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 (1).   

Lagmannsretten viser til at utgangspunktet for styrken i beviskravet er prinsippet om sannsynlighetsovervekt, men at det i avskjedssaker er åpnet for et skjerpet beviskrav i form av en kvalifisert sannsynlighetsovervekt. I den sammenheng vises det til høyesterettsdommen fra 2014 (Rt-2014-1161) som gjaldt beviskravet ved avskjed som følge av underslag, hvor Høyesterett uttaler at det er slått fast i rettspraksis at beviskravet kan skjerpes for faktiske omstendigheter som er særlig belastende for en part. Høyesterett uttaler videre at beviskravet ikke er like strengt som i strafferetten.

Spørsmålet i denne saken ble dermed om det at det var særlige svake tredjeparter som ble rammet hadde noen betydning for hvilket beviskrav som skulle legges til grunn.

Lagmannsretten viser til at det i samme høyesterettsdom er inntatt en reservasjon mot å kreve kvalifisert sannsynlighetsovervekt dersom det foreligger forhold som tilsier at det alminnelige beviskravet bør anvendes. I den sammenheng viste Høyesterett til eksempelvis saker hvor hensynet til tredjeparter veier tungt som ved mistanke om at en ansatt har opptrådt uforsvarlig overfor pasienter eller klienter, som nettopp var tilfellet i denne saken.

Lagmannsretten legger dermed til grunn at det neppe kan kreves kvalifisert sannsynlighetsovervekt for hver enkelt av de mange episodene det er tale om i denne saken, en forsvarlig overvekt må anses tilstrekkelig. I den sammenheng påpeker lagmannsretten særlig at et for strengt beviskrav i en sak som dette vil kunne medføre at beskyttelsen mot krenkende handlinger blir svekket. Lagmannsretten finner også støtte for dette i en annen lagmannsrettsdom (LF-2009-193674).        

Beviskravet kommer ikke på spissen i denne saken, men lagmannsrettens uttalelser knyttet til beviskravet ved avskjed der brukere i omsorgsboliger rammes, tilsier at beviskravet er lempeligere enn kvalifisert sannsynlighetsovervekt.

3.   Bevisvurdering
Det neste spørsmålet lagmannsretten reiser er om kommunen har ført tilstrekkelig bevis for pliktbrudd som er beskrevet i vernepleierens avskjed og assistentens oppsigelse. Det sentrale beviset for at disse pliktbruddene er begått, er varslingsdokumentet og varslerens forklaring.

Lagmannsretten finner det tilstrekkelig bevist at kommunen bygger på riktig faktisk grunnlag ved avskjeden av vernepleieren og oppsigelsen av assistenten.   

Lagmannsretten vektlegger at varsleren fastholdt og utdypet sin forklaring gjennom i alt fem møter med kommunens ledelse, i skriftlige nedtegnelser og deretter i sine forklaringer i tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten påpeker i den sammenheng at varslerens forklaring har vært konsistent, herunder at beskrivelsene av situasjonene for disse to brukerne stemmer meget godt overens med de ytre rammer, herunder brukernes aktiviteter og spesielle handikap. Lagmannsretten bemerker også at varslingen er detaljert og konkretisert til helt spesifikke hendelser. 

At varsleren støttes minimalt av de øvrige ansatte i virksomhetsboligen, legger lagmannsretten til grunn skyldes både lojalitetshensyn, hensyn til egen person og frykt for reaksjoner.

Videre finner lagmannsretten at avviksmeldingene som varsleren har fått på seg har sammenheng med varslingssaken og at disse meldingene dermed ikke rokker ved varslerens troverdighet. Det samme gjelder behandlingsregimet av brukeren som er autist. Lagmannsretten påpeker at det er en risiko for at krenkelser ikke blir oppdaget overfor svake grupper som ikke selv er i stand til å kommunisere og legger til grunn at det er tilfellet her. Det lukkede miljøet i virksomhetsboligen mener lagmannsretten også har bidratt til at slike krenkelser kunne finne sted.

Samtlige pliktbrudd som avskjeden og oppsigelsen bygger på blir gjennomgått utførlig i dommen og lagmannsretten finner at alle er tilstrekkelig bevist.

Det sentrale beviset i denne saken er som nevnt varslingsdokumentet og varslerens forklaringer som derav illustrerer hvor sentralt varslerens troverdighet står i denne saken.